부동산

강민구

어느 이혼전문 변호사의 실수와 말소기준등기

필자가 상담했던 사건 중에 이혼과정에서 재산분할을 하는 사건이 있었다. 그런데 그 사건의 1심을 맡았던 아내인 원고 측 변호사는 이혼사건을 전문으로 하는 변호사였고 그 사건은 남편인 피고의 명의 부동산이 주된 재산분할 대상이었던 사건이었다.

그런데 원고 측 변호사는 남편 명의 부동산에 재산분할을 피보전권리로 하는 가처분을 신청하여 등기를 경료 하였는데, 문제는 선순위 근저당 등기가 있는 상태였다. 결국, 남편 명의 부동산은 경매로 넘어가면서 선순위 근저당권 등기가 말소기준등기가 되는 바람에 원고 명의 가처분등기는 자동으로 말소되면서 전혀 배당을 받지도 못하고 끝나버린 안타까운 사건이었다.

차라리 이 경우 원고 측에서 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 남편 부동산에 가압류를 설정하였다면 일부라도 배당받을 수 있었을 사건이었다. 즉 이 사건은 말소기준등기에 대한 충분한 검토를 하지 아니한 원고 측 변호사의 실수로 인해 원고가 손해를 보게 된 사건이었다.

이 사건을 통해 우리는 말소기준등기가 무엇이며 그 기준이 되는 등기로 말소되는 영역이 어디까지인가를 살펴볼 필요가 있다.

말소기준등기라 함은 경매물건을 낙찰받을 경우 낙찰자가 낙찰대금 이외에 추가로 인수해야 되는 권리가 있는지 여부를 가리는 기준이 되는 등기를 말한다. 즉 경매로 인해 그 말소기준권리와 그 이후의 모든 권리나 등기가 다 말소되는 데 반해, 말소기준등기 전의 권리는 여전히 남아있게 되어 낙찰자가 그 부담을 인수해야 하는 것이다.

말소기준등기의 대표적 예는 저당권등기, 근저당권등기, 담보가등기, 압류등기, 가압류등기, 경매신청등기 중에서 등기부 갑구 및 을구 전체 중 시간적으로 가장 앞선 등기다. 반면 말소기준등기에 해당되지 않는 예로 지상권, 지역권, 전세권(대항력을 갖춘 임차권 포함), 보전가등기, 가처분, 환매등기 등이 있는데 이러한 권리가 말소기준등기보다 앞서 설정될 경우에는 낙찰자가 이를 인수해야 한다.

예를 들어 설명하면, 경매목적 부동산등기부상 ①전세권 ②근저당 ③가압류 ④가처분이 순차로 등기되었다고 하자. 이 경우 만약 ③가압류권자가 경매를 신청할 경우 말소기준 등기는 ②근저당이 된다. 그러므로 근저당을 비롯한 그 이후의 모든 권리나 등기는 다 말소되므로 낙찰자는 ①전세권만 인수하면 된다. 하지만 만약 이 경우에도 전세권자가 경매신청을 할 경우, 혹은 나중에 배당요구를 하게 되면 매각으로 인해 전세권이 소멸하게 된다.

대항력 있는 부동산임차권이 있는데 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에는 어떻게 될까? 만약 부동산임차권보다 선순위 근저당권이 없는 경우에는 후순위 근저당권이 말소기준등기가 되므로 낙찰자는 부동산임차권을 인수해야 한다.

그런데 만약 대항력 있는 부동산임차권보다 선순위 근저당권이 설정된 경우에는 어떻게 될까? 이때 만약 선순위 근저당권자는 가만히 있는데 후순위 근저당권자가 임의경매를 신청하였을 경우 낙찰자는 임차권을 인수해야 하나? 예컨대 ① 근저당(말소기준) ② 대항력 있는 부동산임차권 ③ 근저당(경매신청) 순서로 되어 있다고 가정하자. 이러한 경우 설사 임의경매를 ③번 근저당권자가 신청하였다고 해도 말소기준등기는 선순위 ①번근저당권이 되기 때문에 대항력 있는 부동산임차권은 소멸된다. 따라서 임차권자는 낙찰자에게 대항할 수 없다.

그럼 앞서 설명한 예에서 이혼전문변호사가 설정한 처분금지가처분은 왜 아무런 힘을 발휘하지 못하였을까? 처분금지가처분권자는 배당요구를 할 수 있는 자가 아니기 때문이다. 경매 시 가압류권자나 담보권자는 당연배당권자이고, 그 외 채권자의 경우는 배당요구권자이다.

그러나 처분금지가처분은 소유권의 이전을 받을 수 있는 권한을 위한 보전처분일 뿐 금전채권과는 무관하기 때문이다. 따라서 선행하는 말소기준등기가 있을 경우에는 이러한 가처분은 배당권이 없어 아무런 힘을 발휘하지 못한 채 사라져 버리게 된다.

부동산태인 칼럼니스트 법무법인 진솔 강민구 변호사